O QUE MANTÉM OS BRASILEIROS EM ORURO – FINALMENTE UMA ANÁLISE JURÍDICA SÉRIA

bolivia

 

Por Guilherme Silveira Braga*

Há alguns meses, testemunhamos a grande fogueira pública que foi montada em função da morte trágica do boliviano Kevin Espada (14 anos), vítima de um disparo de sinalizador na partida entre San José e Corinthians (pela libertadores da América). Nessa fogueira foram jogados 12 indivíduos integrantes (ou não) de torcidas organizadas do time brasileiro, que estavam no estádio (ou simplesmente na Bolívia) durante o jogo, sob a acusação de terem participado de alguma forma do ato do disparo.

De lá para cá – já passados aproximados 3 meses –, temos visto o prolongamento da prisão dos corintianos, que lá estão como que no papel de oferendas em um aparente rito de sacrifício demandado pela vingança pública boliviana. Papel a que se presta o Direito Penal (e suas agências, como o sistema penitenciário) com grande frequência. E, como não seria diferente, o direito penal vem cumprindo hoje a sua função derradeira: depois de exposta a punição (pois a prisão cautelar já o é – não podemos negar), o fato é coletivamente esquecido.

Entendo importante, no entanto, que nós o revivamos e discutamos, buscando soluções culturais e jurídicas para situações como essa. Sob o aspecto cultural, sem os lugares-comuns de jornalistas que pregam a europeização do futebol sul-americano. Sem, tampouco, a demonização que é feita a qualquer torcedor que não seja “plateia”, mas que viva torcendo para seu time. Não interessa, aqui, se os torcedores organizados são “maus” ou não (com toda carga de ironia possível destinada ao maniqueísmo infantil da mídia esportiva brasileira), ou se devem ou não ser “banidos” dos estádios. E, sob o aspecto jurídico, sem a corriqueira opinião punitivista de quem não compreende qualquer conflitividade social.

Nesse parecer, no entanto, eu não vou me ocupar das questões que envolvam cultura e política criminal. O que interessa, aqui, é a discussão jurídica pura: por que estão os torcedores presos?

Todos nós, quase que intuitivamente, conseguimos compreender o absurdo da situação a que os torcedores foram submetidos. Disse intuitivamente porque não é necessário muito raciocínio jurídico para chegarmos à conclusão de que é no mínimo estranha a prisão de inúmeros indivíduos, pinçados do meio de uma multidão, em razão de uma conduta que obviamente foi praticada por uma só pessoa e enquanto são presumivelmente inocentes.

Nossa intuição não está de todo errada. A lei boliviana, no que diz respeito à teoria geral do delito (direito penal) e às prisões cautelares (processo penal), não difere muito da brasileira. Na verdade, segue princípios semelhantes. No entanto, alguns detalhes tornam a situação dos presos mais grave lá do que seria aqui.

Sob o enfoque do direito penal, o que importa para a discussão do caso é o tratamento que a lei dá ao chamado “concurso de agentes” (crimes praticados por mais de uma pessoa). Nesse ponto, o direito boliviano (arts. 20 a 24 do Código Penal boliviano – “CPBol”) adota posições dogmáticas bem diferentes das presentes na lei brasileira (arts. 29 a 31 do Código Penal brasileiro – “CPBr”). Tais distinções, porém, não importam ao caso (ou, ao menos, neste texto, no qual não se discute a pena, mas o tratamento processual dispensado aos acusados).

O que, sim, importa é dizer que, para o direito penal boliviano, um indivíduo pode responder pelo delito praticado em conjunto com o agente em três situações: co-autoria (art. 20 do CPBol), instigação (art. 22) e cumplicidade (art. 23).

Em relação à co-autoria, dispõe o Código boliviano o seguinte:

 

Art. 20. – (AUTORES) Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente, por médio de outro o los que dolosamente prestan uma cooperación de tal naturaleza, sin la qual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso.

Es autor mediato el que dolosamente se se sirve de outro como instrumento para la realización del delito

 

Podemos ver, na parte grifada, que para os bolivianos consideram-se co-autores todos aqueles indivíduos que cooperam com o delito, querendo a sua prática, com uma contribuição de qualquer natureza, mas que seja imprescindível para sua realização. Contribuição essa cuja dimensão, naturalmente, será discutida ao longo de um processo criminal.

Quanto à instigação, o código dispõe como abaixo:

 

Art. 22. – (INSTIGADOR) Es instigador el que dolosamente determine a otro la comisión de um hecho antijurídico doloso. Será sancionado con la pena prevista para el autor del delito

 

O instigador é, portanto, aquele que age previamente à conduta criminosa, incentivando e determinando (palavra utilizada pela lei boliviana) sua prática. Responderá, segundo o artigo mencionado, da mesma forma que o autor do crime.

Já em relação à cumplicidade, o Código Penal boliviano diz que:

 

Art. 23. – (COMPLICIDAD) Es cómplice el que dolosamente facilite o coopere a la ejecución del hecho antijurídico doloso, em tal forma que aún sin esa ayuda se habría cometido; y el que em virtude de promesas anteriores, preste asistencia o ayuda com posteridade al hecho. Será sancionado com la pena prevista para el delito, atenuada conforme al artículo 39

 

A lei não tem boa redação, mas dela podemos inferir que o cúmplice pode agir durante ou depois do delito. Durante, facilitando ou cooperando com sua execução, de maneira não imprescindível. Depois, prestando assistência ou ajuda (não se sabe ao certo para quê) ao executor, em razão de promessa anterior.

No caso dos corintianos presos, portanto, só se justifica sua prisão (sob o ponto de vista penal) na hipótese de serem suspeitos de se enquadrar em qualquer das três figuras acima. Assim, caso eles tenham prestado ao verdadeiro autor do disparo uma cooperação imprescindível ou não (à execução), ou incentivado/determinado a prática do crime, ou, enfim, prestado auxilio posterior (desde que prometido anteriormente), tem-se um ponto de partida para a manutenção de suas prisões.

Diz-se “ponto de partida” porque ainda é preciso que as prisões sejam processualmente justificáveis.

Corintianos na cadeia boliviana

Corintianos na cadeia boliviana

Nesse ponto, a Bolívia confere um arcabouço de princípios constitucionais semelhantes ao Brasil, de sorte que o tratamento dado ao suspeito/acusado deve ser, em tese, semelhante.

Assim, são também presentes no direito boliviano o princípio da presunção de inocência, que impede que acusados sejam processualmente tratados como condenados (art. 6º do Codigo de Procedimiento Penal Boliviano – “CPPBol”); e o princípio da excepcionalidade das medidas cautelares, que é decorrência do primeiro princípio e exige que a prisão processual seja aplicada apenas em casos extremos (art. 7º CPPBol).

Como essas são previsões muito genéricas e abstratas, o código prossegue especificando quais são as situações em que alguém pode ser preso processualmente, o que o faz no art. 233:

 

Artículo 233º.- (Requisitos para la detención preventiva).

Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o del querellante, cuando concurran los siguientes requisitos:

1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; y,

2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad.

 

Em um breve resumo, vemos que a prisão cautelar exige dois pressupostos básicos: a probabilidade de cometimento do crime pelo preso, o que não precisa obviamente ser provado com juízo de certeza, mas demanda certo grau de verossimilhança (probabilidade, e não mera possibilidade); e o risco de que a liberdade do sujeito implique em fuga ao processo (literalmente, a fuga) ou alteração de provas (queima de arquivo, ameaça de testemunhas, etc.).

No caso dos torcedores corintianos presos, evidentemente a prisão é fundamentada pelo perigo de fuga, já que não há (nem houve) indicativo algum de que eles teriam buscado alterar dados processuais. E, quanto ao perigo de fuga, o código boliviano oferece mais especificações:

 

Artículo 234º.- (Peligro de fuga).

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta las siguientes circunstancias:

1. Que el imputado no tenga domicilio o residencia habitual, negocios o trabajo asentados en el país;

2. Las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto

3. La evidencia de que el imputado está realizando actos preparatorios de fuga; y,

4. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de no somerterse al mismo.

 

É exatamente esse artigo que torna a situação dos torcedores presos em Oruro mais dramática. Como podemos ver, para o direito boliviano o simples fato de o acusado não morar na Bolívia faz com que se presuma o seu risco de fuga, justificando a prisão processual.

Afinal, estando os brasileiros apenas de passagem no país, certamente não possuem “domicílio ou residência habitual, negócios ou trabalho assentados” na Bolívia, o que de pronto já é uma causa ensejadora da prisão preventiva, de acordo com o artigo acima transcrito literalmente.

Certamente, deve-se travar no meio jurídico boliviano uma discussão sobre a necessidade ou não de que os quatro requisitos mencionados no artigo 234 sejam cumulativos. Entretanto, é inegável que dois dos requisitos (falta de raízes mínimas no país e facilidade para abandoná-lo) se verificam a ponto de justificar uma prisão cautelar sob o ponto de vista da gramática da lei boliviana.

Sob o meu ponto de vista, a existência de requisitos de tal natureza viola o princípio da presunção de inocência, bem como o da excepcionalidade das medidas cautelares. Viola por determinar que a regra, para estrangeiros, é a prisão, quando deveria ser exceção. É uma determinação legal em descompasso com seus princípios, por assim dizer.

Para melhor efetivação das garantias principiológicas, seria mais correto que, em qualquer das hipóteses, fosse imprescindível provar que o acusado estaria, concretamente, buscando evadir-se (como se convencionou necessário aqui no Brasil, em função do mesmo princípio constitucional). Apenas então seria justificável a medida excepcional da prisão cautelar.

Extradição

Já ouvi diversas indagações, no presente caso, sobre as possibilidades de extradição dos presos ao Brasil. Entretanto, entendo não ser cabível.

A extradição, segundo as leis brasileiras e bolivianas, deverá ocorrer, antes de tudo, dentro das hipóteses previstas em Tratado Internacional bilateral (podemos mencionar, nesse ponto, o art. 3º do CPBol e os artigos 149 e seguintes do CPPBol).

De fato existe tratado sobre extradição entre o Brasil e a Bolívia, incorporado no ordenamento brasileiro pelo Decreto nº 9.920, de 8 de julho de 1942.[1] E, de acordo com o seu texto, creio que a extradição é inviável. Basta, para tanto, transcrever o artigo III, alíneas a e b:

 

Artigo III: Não será concedida a extradição:

a) quando o Estado requerido for competente, segundo suas leis, para julgar o delito;

b) quando, pelo mesmo fato, o delinquente já tiver sido ou esteja sendo julgado no Estado requerido

 

No caso, tanto a Bolívia é competente para julgar os torcedores (art. 1º, 1, do CPBol), quanto os fatos já estão sendo objeto de apuração naquele país.

 

Presidente do Corinthians e o Ministro da Justiça brasileiro

Presidente do Corinthians e o Ministro da Justiça brasileiro

Conclusão

A sanha punitiva já existe. Uma criança de 14 anos foi morta por uma torcida estrangeira, e isso é um prato cheio para que uma caça às bruxas seja permitida e socialmente aceita. Ao que parece, a opinião pública na Bolívia funciona da mesma maneira que no Brasil: quer-se punição a qualquer custo. Não é outra coisa que vemos por aqui com Nardonis, Lindembergues, Ritchtofens, Rugais e Siveks da vida.

Aliás, os casos de truculência policial dentro de estádio brasileiro e contra times/torcidas estrangeiros sempre são maciçamente apoiados pela opinião pública, embora evidentemente absurdos. Na Bolívia, entretanto, o quadro é mais dramático, pois de fato há uma lei que apoie a irracionalidade da opinião pública passional: estrangeiro acusado (tão somente acusado) da prática de crime responderá preso, como regra.

No entanto, ainda que entendível o sentimento dos bolivianos, não é admissível que 12 indivíduos sejam selecionados de forma arbitrária e escolhidos para cumprir o papel de “bode expiatório” do ressentimento social. Por isso, acredito que a solução deve se dar antes no âmbito político que jurídico, cabendo às autoridades diplomáticas e do Ministério da Justiça do Brasil solucionar o complexo problema da sanha punitiva contra os brasileiros (oriundo de inúmeros fatos político-históricos), e não aos agentes atuantes no processo. Afinal, é mais do que evidente que (lá e aqui) a técnica jurídica está a serviço das paixões, e não o contrário.

 

*Guilherme Silveira Braga é formado em Direito pela PUC/SP

Pós-Graduado em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra/ IBCCRIM

Mestrando em Direito Penal pela PUC/SP

Contatos: guilherme@bragamartins.adv.br – http://www.bragamartins.com.br/

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1 comentário

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Uma resposta para “O QUE MANTÉM OS BRASILEIROS EM ORURO – FINALMENTE UMA ANÁLISE JURÍDICA SÉRIA

  1. Antonio Moreno

    Gui, excelente texto. Parabéns pelas informações trazidas; concisas e claras, inclusive aos não criminalistas. Apesar de me situar neste grupo, queria deixar algumas impressões.
    1 – No Artigo 23, que trata da cumplicidade, o auxílio posterior decorrente de promessas anterior me parece ser algo como um auxílio na fuga ou na ocultação do crime, por exemplo. De qualquer forma isso é só uma suposição.
    2 – O Artigo 233 cita dois requisitos que pela redação se mostram cumulativos. O requisito I (probabilidade de ser autor ou participe) parece estar sendo aplicado de maneira absurda (pelo menos aos nossos olhos). Não acredito que exista no inquérito elementos de convicção que permitam sustentar a autoria e participação de cada um dos doze torcedores detidos.
    3 – Quanto à diferença de tratamento entre estrangeiros e nacionais, embora positivada de maneira indireta no CPBol, revela afronta a pelo menos dois dispositivos constitucionais conexos ao princípio da igualdade. Abaixo:
    “Artigo 14.
    II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color,(…) origen, cultura, nacionalidad (…) que tenga por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de derechos y libertades de toda persona.
    VI. Las extranjeras y los extranjeros en el territorio boliviano gozan de los derechos, deberes y garantías, salvo las restricciones establecidas en la Constitución.”
    Não encontrei nenhuma restrição na própria constituição que justifique. Fazê-la por lei, seria, em tese, inconstitucional.

    Por fim, apesar destas impressões, a conclusão é a mesma que a sua; estamos diante de uma detenção política enviesada de clamor popular. Realmente temos situações similares aqui, mas me parece que a resposta que dê fim a esta situação esta se prolongando demais.

    Forte Abraço

    Antonio

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